Por Álvaro Ruiz Ostos & Gustavo Fideney
Fuente: abogados
- Vientos de Cambio
Una vez más, los crímenes de cuello blanco vuelven a los titulares. Hace cuatro años, el mundo tembló cuando INTERNATIONAL CONSORTIUM OF INVESTIGATIVE JOURNALISTS (“ICIJ” por sus siglas en ingles), un reconocido grupo de periodistas internacionales, revelo más de 10 millones de documentos legales y financieros que expusieron a todos los clientes del estudio panameño MOSSACK & FONSECA. Esto dio lugar a lo que conocemos con el nombre de Panama Papers. Para situarnos en el mapa, tenemos que pensar en una playa caribeña, cocos, dos actores de telenovela latina enfundados en trajes de lino y por supuesto, escándalos por venir.
El escándalo de Panama Papers creó incertidumbre en el mundo financiero y trajo consecuencias que aún hoy muchos lamentan, renuncias de primeros ministros, investigaciones de oficiales de gobierno, saqueos y protestas en distintas ciudades, nuevas regulaciones, y hasta su propia película en Netflix -muy mejorable y con poco momentum a nuestro parecer-.
Aún para quienes no estén emparentados con las prácticas del offshore banking, este evento cambio la perspectiva que teníamos acerca de la planificación fiscal para dar paso al descubrimiento de estrategias creativas de resguardo y ocultamiento de activos de miles de corporaciones y personas de poder.
Luego de varios intentos de normalizar el sobrevuelo, imaginamos que finalmente la situación nuevamente pasó a estar bajo control en el mundo bancario. Nos equivocamos.
Cuando creímos que la economía iniciaba una nueva fase, tras las fuertes medidas que adoptaron los gobiernos para enfrentar esta situación y puntualmente las regulaciones de las que todo aquél emparentado con la Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiamiento del Terrorismo (“PBC/FT”) se jactaba de haber incluido, nos esperaba el 2020. Este año llegó con la pandemia y nuevamente movió los cimientos, en todo sentido.
Mirando hacia atrás, recordamos con añoranza las épocas en las que gozábamos de nuestra añorada burbuja pre-pandémica. Lejos estábamos de imaginarnos que estaríamos confinados en nuestros hogares, frente a una nueva realidad que trajo contracción de la economía mundial y posiblemente recesión.
Ahora bien, mientras reina la incertidumbre, quienes no descansan son los criminales de cuello blanco. Aquellos encontrarán siempre una ventana para oportunidades y a algún ente desafortunado del cual aprovecharse. Recientemente, hemos visto varios casos, como por ejemplo la mafia siciliana aprovechando la agresiva cuarentena impuesta por el gobierno italiano. Sin embargo, la banca siguió funcionando, como indicativo de que al final del día, todos necesitamos un lugar donde colocar nuestros bienes. En el entretiempo, silenciosamente el ICIJ estaba trabajando en una nueva investigación que haría crujir los cimientos de los principales bancos globales: FinCEN Files.
- Resumen de la Investigación
“El mundo está lleno de cosas obvias que nadie, de ningún modo observará…”–Arthur Conan Doyle–
Para el lector ocasional, FinCEN Files constituye una investigación derivada del filtro de documentos confidenciales dirigidos, justamente, a FinCEN. La mayoría de estos documentos, Reportes de Actividad Sospechosa (o SAR en sus siglas en ingles).
FinCEN es la unidad de inteligencia financiera (financial intelligent unit o FIU por sus siglas en ingles), que agrupa funciones que en el contexto argentino tiene el Banco Central, la Oficina Anticorrupción, la CNV, pero principalmente la Unidad de Información Financiera (“UIF”). FinCEN se encarga de compilar, analizar y determinar las responsabilidades para estos reportes SAR. Ahora, estos archivos se filtraron confidencialmente al portal de noticias BUZZFEED en el 2019, quien a su vez lo mando al ICIJ, donde 400 periodistas en 88 países dedicaron incontables horas a analizar toneladas de documentos El resultado finalmente llego a la luz pública el 20 de septiembre.
Para sorpresa de todos, ICIJ publicó esta nueva investigación que se basaba en los SARs presentados ante la FIU en Estados Unidos. Estos documentos, revelaron varias fallas en las líneas de defensas en la banca internacional, particularmente en bancos de primera línea. La investigación dejó en descubierto cómo las instituciones financieras a nivel global trasladaron activos provenientes de maniobras delictivas, sin realizar los controles correspondientes. El término que utilizan los norteamericanos para referirse a las razones que llevaron a los bancos a realizar laxos controles, lleva el nombre de greed.
En un ámbito altamente regulado, el cumplimiento de directivas para evitar el blanqueo de capitales (AML en sus siglas en ingles), debería ser el norte, pero en este caso aquello no ha ocurrido, justamente porque a criterio de los periodistas de ICIJ, los banqueros se han puesto greedy, o codiciosos.
Como pudimos conocer tras leer los documentos que han expuesto, la investigación no ha publicado todos sus hallazgos. Lo que sí dejó en evidencia el escándalo, es que lo reportes secretos mostraban un profundo interés de instituciones financieras de, mirar hacia un costado al momento de prevenir el blanqueo de activos y el financiamiento del terrorismo, en pos de que el negocio siguiera funcionando a toda máquina, incluso al avanzar con clientes -lucrativos- pero sospechosos y de alto riesgo.
Se filtraron alrededor de 2.600 documentos que comprendían principalmente SARs presentados a la FIU desde el 2000 hasta el 2017. Ahora, vamos a lo técnico respecto de los SARs.
- Las alegadas fallas en materia de PBC/FT
Como veníamos relatando, los SARs son los resultados de deberes, obligaciones legales– locales/globales- que las instituciones financieras se encuentran obligadas a cumplir, esto es, reportes que están deben presentar cuando se encuentra una “actividad sospechosa” que podría indicar que se esté cometiendo un intento de blanqueo de capitales.
Con los reportes de las entidades las FIU reciben actualizaciones sobre posibles actividades criminales en el ámbito financiero y así construyen su base. Pensemos -por ejemplo- que un banco tiene un cliente que ha estado enviando fondos a una jurisdicción de alto riesgo, tal como Albania o Afganistán regularmente, de manera inesperada y en grandes cantidades. Si cumple alguna de las condiciones anteriores, nuestro banco esta probablemente siendo testigo de un esquema de financiamiento al terrorismo, ergo, se encuentra en la obligación de alertar a las autoridades inmediatamente -los plazos varían dependiendo de la jurisdicción- mediante un SAR. Es importante destacar que los SARs son meramente suposiciones y no elementos probatorios.
Avanzando aún más en lo que ocurre dentro del banco, debemos saber que los reportes se llevan a cabo dentro el marco regulatorio conocido como Conozca a su Cliente (know your customer o KYC por sus siglas en ingles) y subsecuentemente, con el Programa de Identificación de Cliente (customer identification program o CIP por sus siglas en ingles), donde se desarrolla un proceso conocido como due diligence o diligencia debida -al que ya nos referimos anteriormente- para “conocer” a sus clientes, y averiguar si las suposiciones efectivamente obedecen a maniobras de blanqueo de capitales.
A través de estos procedimientos, se supone que los bancos conocen como el cliente genero su patrimonio (origin of wealth u origen de fondos), si están en alguna lista de sanciones (o sus relativas), si tienen antecedentes penales y el propósito de la apertura de su cuenta. Las instituciones financieras necesitan la diligencia debida para identificar actividades criminales llevadas a cabo dentro de su establecimiento, y esto se toma bastante en serio….o eso pensábamos.
Una vez que las instituciones financieras implementan el procedimiento KYC en sus clientes, pueden identificar un red flag, y después de analizarlo, reportarlo mediante un SAR. Ahora, finalmente hemos alertado a las autoridades de un posible intento de blanqueo. De acuerdo con el Bank Secrecy Act (BSA), las instituciones financieras dentro de los mercados internacionales están obligadas a asistir a las FIUs a prevenir crímenes de cuello blanco, alertándoles cuando alguna actividad “sospechosa” aparece en el radar. Esta es la obligación del oficial de cumplimiento, quien revisa que todo se encuentre bajo control y con posterioridad prepara un SAR cuando algo es susceptible de reporte y pudiera generar un riesgo para el banco en un futuro. Estos documentos son extremadamente confidenciales y manejados de manera secreta, hermética. Una vez que el oficial de cumplimiento identifica que el cliente sospechoso está girando fondos a Afganistán -de vuelta a nuestro ejemplo-, la institución cuenta con 30 a 60 días para alertar a FinCEN de la actividad suspicaz, y acá es donde supuestamente los bancos fallaron….
Es importante resaltar que los SARs no son elementos probatorios y que solo pueden ser compartidos con el Grupo Egmont, que es un conglomerado de 145 FIUs, y se usa solo para implementar medidas preventivas.
- El escándalo
“El fraude es hijo de la codicia” – Jonathan Gash, El Gran Juego de California
Para empezar, los SARs tardaban alrededor de seis meses en ser presentados, plazo suficiente para armar a una milicia en Kabul…Seguido a ello, las instituciones financieras trasladaron activos para beneficiarios finales que no pudieron ser identificados, demostrando fallas en la implementación de los programas KYC. Una vez que los FIUs solicitaron mayor información, los bancos sencillamente dejaron de responder. Error.
Las transacciones constantes y los negocios con beneficiarios desconocidos -figura que necesita tener una persona natural al final de la estructura corporativa que se esté efectivamente “beneficiando” de los ingresos de la cuenta- llegaron a comprender más del 20% de los casos mencionados en las filtraciones. Y finalmente, el uso de la banca corresponsal vino nuevamente a colación para hacer las cosas más complejas y difíciles.
Para terminar el cuadro, las instituciones financieras no colocaron alertas o red flags a los clientes sospechosos (un proceso que consiste en congelar los activos del cliente dentro de la cuenta) y permitieron que continuaran realizando sus negocios, dejando abierta la posibilidad de cometer el delito. Por mucho tiempo.
Todo lo anterior significa que dichas instituciones mantuvieron relaciones comerciales con clientes riesgosos por muchos anos, de manera poco vigilada y con alertas fuera de plazo.
- La punta del iceberg
Cuando pensamos que habíamos llegado al tope de los escándalos en nuestro querido 2020, nos encontramos con esto. Panama Papers trajo oficiales de gobierno, jefes de estado y pesos pesados dentro de la industria bancaria a la palestra, el blanqueo de capitales a la vista, y las líneas de defensa dentro del banco frente a un estricto proceso de introspección. Sí, todos pensamos que estábamos un paso adelante en la prevención del blanqueo de capitales en el sector bancarios. Y si, estábamos ciertamente equivocados.
Tantas regulaciones y reglamentos, forjados en los compromisos de los países firmantes de cuanto acuerdo podamos encontrar para evitar el blanqueo de capitales, queda solo en el papel sin una verdadera cultura organizacional orientada al cumplimiento.
Donde encontramos dinero, seguramente demos con codicia y corrupción. Es esta la naturaleza humana. Si las instituciones financieras no atienden a las alertas de las que vinimos hablando en este artículo de opinión, los resultados verán su impacto nuevamente en bancos y accionistas, y en grande. El mejor ejemplo es como hemos estado viendo tambalear las bases durante el 2020.
El futuro es incierto, pero siendo aventurados en el análisis, podemos imaginar que departamentos de cumplimiento dentro de bancos por ejemplo, se harán más fuertes y deberán aprender de sus errores. Como todo, se trata de un péndulo, ahora los esfuerzos de los bancos se mostrarán volcados al área de Financial Crime, o por lo menos eso será lo que intentarán exhibir. ¿Como el péndulo mismo, volverán nuevamente los bancos a retacear recursos en materia de cumplimiento y hacer la vista gorda? La respuesta es incierta.
(*) Abogado internacional especialista en derecho corporativo, y magister en Derecho Bancario y Financiero con experiencia como oficial de cumplimiento en diversos fondos de inversión e instituciones financieras en Estados Unidos y Latinoamérica. Actualmente se desempeña en la implementación de programas de cumplimiento para evitar el blanqueo de capitales y financiamiento de terrorismo en la división de gestión patrimonial para clientes internacionales de banca privada, principalmente en el proceso de ingreso de fondos provenientes de jurisdicciones de alto riesgo, y concentrado en el monitoreo de personas políticamente expuestas, con conexiones gubernamentales y entidades sancionadas. https://www.linkedin.com/in/alvaro-ruiz-ostos-39a40475/
(**) Abogado especialista en derecho bancario con formación en Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiamiento del Terrorismo (13 years años al servicio de distintos tribunales penales, liderando investigaciones Criminal – Corporativas / PBC-FT/ Casos de Corrupción). Los pasados tres años condujo investigaciones criminals en el despacho internacional Baker McKenzie, en el departamento Criminal y de Cumplimiento y Regulatorio (con orientación Financiera – Bancaria) y actualmente provee servicios de consultoría en materia de Financial Crime Compliance en EEUU y EMEA luego de mudarse a Europa para terminar el segundo máster en Derecho Penal – Compliance. JD eq. en Derecho Penal – Compliance, Master en Derecho Penal – Tributario (Responsabilidad Penal Corporativa – Fraude Mediante Precios de Transferencia) Master en Derecho Penal – Compliance (Europeo – Corporativo), Ex MBA – candidato 2020-2021, cuenta con numerosos posgrados, cursos y certificaciones en PBC y Compliance. https://www.linkedin.com/in/gustavo-fideney-0a630154/?locale=en_US
