Por MARTÍN LEPIANE & JIMENA VEGA OLMOS
Fuente: abogados
- Introducción
El Decreto N° 609/2019 restableció los controles de cambios en la Argentina. Con algunas variantes, los controles comenzaron siendo similares, en cuanto a sus aspectos normativos a los que rigieron entre 2002 y 2016, con distintos grados de intensidad.
No obstante, en los últimos meses se fueron implementando medidas que van bastante más allá de los precedentes conocidos. En efecto, la Comunicación “A” 7030 del Banco Central de la República Argentina (y sus modificatorias) (“BCRA” o “Banco Central”) – suficientemente analizada en sus alcances técnicos a esta altura- deja, sin embargo, antecedentes altamente cuestionables que merecen un desarrollo específico.
Cabe destacar que la norma contiene numerosos elementos cuya constitucionalidad, creemos, puede ser cuestionada en cada caso concreto dependiendo de las circunstancias (ya que nuestro control de constitucionalidad no es concentrado ni de carácter general). No obstante los múltiples problemas que genera, asoma por sobre todo lo demás un peligroso antecedente de exceso reglamentario, según se analiza seguidamente.
En efecto, la Comunicación “A” 7030 (complementada por las Comunicaciones “A” 7042, “A” 7052 y “A” 7068) dispuso las siguientes medidas:
(a) cerró el acceso al Mercado “Libre” de Cambios (“MLC”) para quienes, al momento de solicitar el acceso tengan activos externos líquidos por más de US$ 100.000 (sujeto a ciertas excepciones);
(b) dispuso que quienes, luego de la emisión de la norma (28.05.2020), realicen ciertas inversiones ilíquidas (préstamos a terceros, depósitos a plazo, compra de “cualquier tipo de activo”) y soliciten acceso al MLC deberán liquidar en el MLC la totalidad de los fondos que cobren de dicha inversión dentro de los 5 días hábiles de su puesta a disposición;
(c) limitó temporalmente el acceso al MLC para el pago de importaciones de la mayoría de los bienes y para la cancelación de capital de deudas originadas en la importación de bienes, estableciendo una fórmula que computa el valor de mercaderías nacionalizadas durante 2020 y los pagos de importaciones y deudas de importación;
(d) limitó temporalmente el acceso al MLC para el pago de capital de endeudamientos financieros con el exterior cuando el acreedor sea una contraparte vinculada al deudor; y
(e) extendió a 90 días (i) el plazo que limita el acceso al MLC a quienes hayan realizado operaciones de venta de títulos con liquidación en moneda extranjera y (ii) el plazo durante el cual quienes hubieran accedido al MLC no podrán realizar tales operaciones con títulos.
Existen diversos cuestionamientos que realizar a la norma, tanto desde lo técnico como desde su razonabilidad. Si bien no es objeto de este artículo analizar cada punto en detalle, cabe mencionar algunos:
(i) La definición de “activos externos líquidos disponibles” es difusa y de extrema vaguedad (no todos los títulos públicos externos son líquidos, los fondos en cuentas de inversión pueden estar sujetos a plazos mínimos de rescate o su rescate puede estar sujeto a la liquidez del activo subyacente, no se aclara qué sucede con las inversiones en sociedades abiertas o títulos con baja liquidez, etc.). Esto es, cuanto menos, ineficiente ya que deja a los bancos y sus clientes en una situación de incertidumbre, paralizando la actividad a las resultas de consultas formales o informales para las cuales no hay plazo de respuesta. Recordemos que esta norma integra, nada menos, una norma penal en blanco como es la Ley N° 19.359.
(ii) La restricción al pago de importaciones y sus deudas es peligrosamente arbitraria ya que impacta severamente en operaciones concertadas con anterioridad a la norma y, además, establece una fecha de corte sin sustento. En efecto, existen, por ejemplo, importadores que deben pagar mercadería ya nacionalizada, y que – como consecuencia de esta restricción – no tienen acceso para cumplir con sus obligaciones. Asimismo, al no computar nacionalizaciones antes de la fecha de corte, se produce una distorsión totalmente aleatoria, desvirtuando el propósito de la norma. El resultado, más allá de las dificultades operativas que se generan para muchas empresas, es que las obliga a incumplir sus contratos con proveedores del exterior (incluso no vinculados).
(iii) Se excluye de las limitaciones al pago de importaciones al sector público y a las empresas que, aun estando constituidas como sujetos de derecho privado, estén bajo el control del Estado Nacional. No existe ninguna razón para discriminar al sector privado y beneficiar al sector público, en especial cuando se trata de empresas de derecho privado controladas por el Estado que tienen las mismas necesidades operativas que las empresas del sector privado contra las que compiten. Es, simplemente, una medida fácilmente atacable por su arbitrariedad.
(iv) Se profundiza la confusión de facultades entre el BCRA y la CNV al limitar el acceso al MLC para quienes hubieran realizado determinadas operaciones con títulos valores, cuando resulta ajeno a la competencia del BCRA regular el mercado de capitales.
En este contexto, y sin perjuicio de lo anterior, puede pasar inadvertido un elemento que configura un precedente cuestionable por su nula justificación normativa y total ausencia de facultades del BCRA que es el que establece que quienes constituyan depósitos a plazo en el exterior, otorguen préstamos o compren cualquier tipo de activo a partir del 28.05.2020 con fondos de libre disponibilidad mantenidos en el exterior, y luego accedan al MLC, deberán liquidar la totalidad de los fondos recibidos en el exterior por la liberación del depósito, el cobro del préstamo o la recepción del precio de venta del activo.
En palabras simples, el BCRA condiciona el acceso al MLC al cumplimiento de una obligación que no tiene facultades para imponer pues el BCRA no puede ordenar a un particular o empresa a que repatríe y liquide en el MLC activos externos de libre disponibilidad. Por lo tanto, la condición que establece para el acceso al MLC es nula.
Pero antes de profundizar en el análisis, haremos un breve repaso de cómo el mercado financiero y cambiario se fue acostumbrando a situaciones regulatorias altamente debatibles en cuanto a su consistencia con los límites legislativos y constitucionales.
- Mercado de Cambios
Nuestra historia cambiaria nos ha acostumbrado a una serie de anomalías que, aun cuando no nos adentremos en la discusión técnica sobre su utilidad, han demostrado no ser suficientes para contribuir al desarrollo del país en los últimos 90 años. Para poner en contexto hasta dónde nos hemos acostumbrado a la progresiva emisión de normas altamente cuestionables, haremos un breve repaso del sistema cambiario a lo largo de los años.
2.1. Monopolio Estatal
Entre estas anomalías, una de las principales es el monopolio estatal del mercado de cambios. Como regla general, los particulares pueden comerciar entre sí libremente cualquier bien o servicio. Obviamente, en muchos casos existe supervisión estatal para garantizar la seguridad (transporte, alimentos, medicamentos), o estándares de industria que hacen más eficiente el comercio (pesas y medidas, voltaje, etc.). No obstante, en el caso de moneda extranjera, pese a que no se da ninguno de los elementos que requieren intervención estatal para garantizar la seguridad de los consumidores, los particulares no están autorizados a comprar y vender libremente entre ellos. Toda compra o venta de moneda extranjera debe realizarse ante entidades que sean previamente autorizadas por el BCRA y sujeto a que la operación que subyace a esa compra o venta esté expresamente autorizada por el regulador. Si bien vemos esto como natural por la cantidad de años que lleva vigente el sistema, no hay razones que justifiquen la prohibición de comprar y vender moneda extranjera entre particulares.
Además, y más complejo aún, es que las regulaciones del mercado de cambios traen aparejado un control directo del Estado sobre el producto (la moneda extranjera) que comercian los entes autorizados, llegando a darse una situación de cuasi propiedad del Estado sobre dicho producto. Esto no se ve en los demás mercados de bienes y servicios. En efecto, este fenómeno no ocurre ni siquiera en actividades que requieren licencias o concesiones del Estado para operar y en las que el recurso es de propiedad estatal (petróleo y gas, telecomunicaciones, servicios públicos, etc.).
Para operar, un banco o casa de cambio debe obtener autorización previa, y para ello se somete voluntariamente al régimen jurídico específico (Ley de Entidades Financieras N° 21.526 o Ley de Casas y Agencias de Cambio N° 18.924). Dichos regímenes jurídicos, delegan en el Banco Central la facultad de regular la actividad[1], incluyendo normas de liquidez, solvencia, exposición al riesgo, y moneda extranjera. La cantidad de moneda extranjera que pueden tener y comerciar estas entidades se reguló históricamente como Posición General de Cambios y, actualmente, como Posición Global en Moneda Extranjera[2]. No obstante, el rol del BCRA fue mutando paulatinamente desde un rol de regulador del mercado financiero a un instrumento de política económica.
2.2. Acumulación de funciones ocasionalmente incompatibles
Si bien este tema merece un desarrollo aparte por lo complejo y técnico del análisis y por el amplio debate que ha generado en la literatura, muchos de los inconvenientes generados por la normativa del mercado de cambios tienen su origen en que el Banco Central acumula diversas funciones que son incompatibles entre sí, ya que buscan objetivos diferentes.
Entre sus funciones se encuentra regular el funcionamiento del sistema financiero, aplicar la Ley de Entidades Financieras y proveer a la protección de los derechos de los usuarios de servicios financieros. Este conjunto de atribuciones tiene como objetivo velar por la solvencia, liquidez y transparencia del sistema. En este contexto, el Banco Central emite normas sobre capitales mínimos, ratios de liquidez, concentración del riesgo, categorización de deudores, contabilidad y auditoría, etc.
A su vez, el Banco Central también tiene funciones de política económica, financiera y reglamentaria en materia cambiaria[3]. Se trata de un conjunto de facultades que sólo ocasionalmente tienen los mismos requisitos, instrumentos y objetivos que los que surgen de su función de regulador del sistema financiero. Así, por ejemplo, tiene sentido evitar un descalce de monedas entre depósitos y préstamos[4] (ya que ello no sólo puede afectar a los depositantes, sino también tener efectos sobre la economía en general), o regular encajes para controlar la creación secundaria de dinero, o establecer medidas para la protección de los usuarios de servicios financieros.
Sin embargo, en muchas otras ocasiones, el Banco Central ha implementado regulaciones de política económica, cambiaria o financiera a instancias del Poder Ejecutivo que implican, directamente, afectaciones graves al derecho de propiedad y al derecho de ejercer industria lícita y, además, incrementan el riesgo sistémico.
Se trata de situaciones en las cuales el objetivo no es proteger la liquidez y solvencia del sistema, sino utilizar al sistema financiero para lograr determinados objetivos de política económica, mediante herramientas que normalmente no utilizan los reguladores bancarios y que exceden la protección del sistema financiero. En muchos casos, el Banco Central toma el control del sistema financiero, algo que, cabe destacar, sería impensado incluso en otras industrias.
Entre ellas, se pueden citar como ejemplos los límites a las tasas de interés en operaciones activas, los mínimos de tasas para operaciones pasivas, la obligación de dar créditos compulsivos a ciertas empresas a tasas debajo de mercado, la presión para suscribir títulos públicos o financiar al sector público, la potestad de determinar (y cambiar) las normas contables de valuación de títulos púbicos en cartera, las restricciones para distribuir dividendos (en caso en los que la solvencia no está comprometida), la amplia discreción para aprobar o rechazar el nombramiento de autoridades de entidades financieras, la modificación de la composición accionaria y, en lo que respecta al tema de este artículo, la obligación de venderle moneda extranjera al Banco Central a un tipo de cambio artificialmente bajo.
Considerando que quien emite dichas normas es el mismo regulador que otorga las licencias a las entidades, aprueba el nombramiento de sus autoridades, dicta las normas y las interpreta, supervisa diariamente a las entidades, tiene facultades de inspección, puede iniciar sumarios, sustanciarlos (y, en caso de sumarios administrativos, resolverlos), las entidades financieras no han tenido un incentivo para controvertir dichas medidas pese que, en muchos casos, son irrazonables y arbitrarias y, más aún, ponen en peligro a los depositantes.
Si bien existe una división técnica entre la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y el BCRA, en los hechos funciona como una sola unidad. Tal vez ayudaría a un sistema más equilibrado que la división de funciones sea total, directamente como dos órganos independientes.
Sin adentrarnos en el debate sobre la independencia del Banco Central en tanto institución de política monetaria, existen argumentos sólidos para discutir que la supervisión del sistema financiero sí debe estar en un órgano técnico independiente.
2.3. Posición en moneda extranjera de las entidades financieras y cambiarias
Uno de los ejemplos más claros de esta duplicación de funciones lo encontramos en la regulación sobre la posición en moneda extranjera de las entidades financieras y cambiarias. Por una parte, es lógico que existan regulaciones sobre encajes, liquidez y de correlación entre la moneda de los depósitos y los préstamos. Sin embargo, el Banco Central históricamente ha establecido regulaciones que impactan en la cantidad de moneda extranjera que las entidades financieras pueden tener, con objetivos que exceden la solvencia del sistema.
En épocas de controles de cambios se ha vuelto práctica usual reducir drásticamente el límite de la posición en moneda extranjera, o los saldos de corresponsalía, a los efectos de forzar a bancos y casas de cambios a vender sus tenencias de moneda extranjera al Banco Central. Desde el punto de vista normativo, esta práctica encuentra sustento en que las entidades financieras y cambiarias están reguladas por normas específicas (Ley de Entidades Financieras y Ley de Casas y Agencias de Cambio), y aceptan someterse a dichas normas para operar. Por lo tanto, el Banco Central tiene amplias facultades para regular todos los aspectos de dicha actividad, aun cuando resulte cuestionable su utilización.
Sin embargo, las normas sobre liquidez y solvencia poco tienen que ver en la decisión de política económica de apropiarse de los dólares de los bancos a un tipo de cambio artificialmente bajo. Este en un claro ejemplo en el cual se podría plantear la afectación del derecho de propiedad de la entidad financiera y, asimismo, de su solvencia. No obstante, como comentamos, no están dados los incentivos ni las garantías legales para que una entidad controvierta dichas medidas sin exponerse a represalias del mismo regulador.
2.4. Acceso limitado al mercado de cambios
De acuerdo con la Carta Orgánica del Banco Central, la competencia primaria en materia cambiaria corresponde al Congreso Nacional[5], limitándose el BCRA a dictar normas reglamentarias. Es por ello que, en ausencia de una delegación legislativa, el BCRA únicamente puede dictar normas reglamentarias, pero no tiene facultades para dictar normas primarias en materia cambiaria.[6]
Como ejemplo reciente, cabe citar los Decretos de Necesidad y Urgencia N° 609/2019 y 91/2019 que (i) delegaron en el BCRA la regulación de los supuestos de acceso al MLC para la compra y transferencia de moneda extranjera “con base en pautas objetivas”, y (ii) restablecieron la obligación de liquidar el contravalor de las exportaciones de bienes y de los servicios prestados a no residentes.
Un pilar de los controles de cambio ha sido que, a los efectos de acceder al mercado para la compra o transferencia de moneda extranjera, la operación debe encontrarse dentro de los “conceptos” específicamente admitidos por el BCRA. Se trata de un listado cerrado de descripción de transacciones con muy poca precisión y que frecuentemente es motivo de incertidumbre por parte de bancos y sus clientes. La base de esta normativa se encuentra en la delegación “legislativa”, actualmente implementada a través de los Decretos de Necesidad y Urgencia citados.
Se ha naturalizado que la totalidad de las actividades de la economía que requieren acceso al mercado de cambios(es decir, todo aquello para lo que se requiere comprar o girar moneda extranjera), incluyendo la compra de un inmueble, pagos de todo tipo de importaciones, servicios prestados por no residentes, envío de ayuda familiar, suscripciones, pagos de cursos en el exterior, pago de endeudamientos con el exterior, financiaciones de importaciones, pago de dividendos a no residentes, reducciones de capital, operaciones de derivados y coberturas, pagos de fletes y seguros de transporte, cartas de crédito, inversiones de empresas argentinas en el exterior, etc. queden sujetas a la incertidumbre permanente sobre el posible acceso al MLC, ya que el Banco Central crea, elimina o modifica estos “conceptos” constantemente.
Si bien la defensa teórica de estas facultades se ha basado en el principio que indica que no existe un derecho adquirido al mantenimiento de un régimen jurídico determinado, ya que el Congreso puede modificar las leyes incluso retroactivamente si no afectan derechos amparados por garantías constitucionales[7], la situación analizada en su conjunto arroja otra conclusión.
Obviamente, toda vez que se restringe el acceso al mercado de cambios, se produce un desdoblamiento. Algunas veces dicho desdoblamiento se da en el propio mercado de cambios (dólar “financiero” y dólar “comercial”), y otras veces, como ocurrió desde 2002, el desdoblamiento se produce entre el mercado oficial y las operaciones de contado con liquidación.
La brecha entre uno y otro mercado ha variado a lo largo de los años, siendo en ocasiones muy significativa, llegando por momentos al 80%. Es evidente que, ante este escenario, el hecho de que una persona pierda el acceso al MLC por un cambio repentino en la normativa del BCRA podría, directamente, dejarla en un estado de insolvencia.
Nuevamente, no se trata de exigir que el BCRA garantice un tipo de cambio o que otorgue cobertura a los particulares. El encarecimiento del acceso al mercado de cambios producto de una devaluación entra en el universo de las decisiones de política económica. Sin embargo, no es imposible imaginar situaciones en las cuales, ante el hecho consumado de una devaluación y una importante brecha en el mercado, el BCRA cambie la situación de un particular negándole el acceso al MLC previamente admitido o bien realice distinciones sin bases suficientes forzándolo a incumplir con obligaciones pactadas con anterioridad al cambio normativo (como fue el caso, por ejemplo, de la prohibición de acceso al MLC para operaciones en moneda extranjera entre residentes que afectó también a las preexistentes al 31.08.2019; o de las limitaciones “temporales” al acceso al MLC para el pago de importaciones de bienes ya nacionalizados, que recientemente fueron extendidas una vez más hasta el 31.08.2020).
2.5. Obligación de liquidación de divisas proveniente de exportaciones de bienes
Más llamativo aún resulta el avance del BCRA sobre actividades no comprendidas en la Ley de Entidades Financieras y en la Carta Orgánica del Banco Central, como ser la actividad exportadora.
La obligación de liquidar el producido de las exportaciones de bienes y servicios debe establecerse por una norma de rango legal, conforme la Carta Orgánica del Banco Central. Actualmente, dicha obligación surge de los Decretos de Necesidad y Urgencia N° 609/2019 y 91/2019.Ahora bien, no se trata de debatir en abstracto la constitucionalidad de disposiciones de este tipo ya que la jurisprudencia reiteradamente las ha convalidado, sino de notar que, en la práctica, el ejercicio de esta facultad puede conllevar serios perjuicios a los particulares debido a la amplia discrecionalidad con la que opera el regulador.
Cabe citar, por ejemplo, el establecimiento de plazos extremadamente exiguos para la liquidación de las divisas, con la consiguiente necesidad de solicitar excepciones que son otorgadas discrecionalmente, la distinción entre operaciones con vinculadas, presumiendo iure et de iure una conducción económica unificada, el complejo sistema de seguimiento y las dificultades y limitaciones para acreditar gestiones de cobro, etc. La jurisprudencia ha reconocido en numerosas oportunidades que la obligación de liquidar las divisas correspondientes a las exportaciones de bienes no es una obligación absoluta, sino condicionada a la efectiva percepción de las divisas. Sin embargo, las normas reglamentarias del BCRA dejan afuera numerosos supuestos y situaciones que impiden a los bancos otorgar los cumplidos de embarque y exponen al exportador que no ha cobrado el precio de su exportación o que lo ha cobrado en especie, o en moneda local, o que ha compensado dicho cobro con otras obligaciones, o que ha debido otorgar por razones comerciales mayor plazo de pago a su cliente (algo usual en cualquier mercado), a sumarios penales y a la pérdida de la posibilidad de cobrar beneficios a la exportación incluso por operaciones cumplidas desde el punto de vista cambiario.
Otro tema interesante relacionado con esta obligación es cómo la forma distorsiona el fondo de la cuestión. Si una actividad fuera gravada con un tributo que tuviera una alícuota del 50%, inmediatamente quedaría en evidencia su carácter confiscatorio. Cabe recordar los intensos debates sobre las retenciones a las exportaciones, como ejemplo claro del impacto de un tributo de esta naturaleza en el sector exportador.
Sin embargo, cuando un exportador debe vender dólares al BCRA a un tipo de cambio sustancialmente menor al que puede volver a adquirirlos, dicha transferencia de riqueza al Estado Nacional pasa desapercibida. El objeto del planteo no es teorizar sobre la diferente naturaleza entre un tributo y la obligación de liquidar divisas, sino de comprender que en ambos casos hay una transferencia de valor al Estado, sin contraprestación alguna. En un caso se produce un fuerte debate jurídico, en tanto que en el otro esto no sucede.
Es evidente que el BCRA puede, en un esquema de control de cambios, establecer el tipo de cambio aplicable en el MLC. Por lo tanto, mediante la obligación de liquidación termina teniendo una incidencia directa en el precio de las mercaderías comerciadas, los márgenes, e incluso la supervivencia de todo el sector exportador (tanto de bienes como de servicios). Es, por lo menos, curioso que esto no genere una reacción similar a la que ocurriría si cualquier órgano del Poder Ejecutivo tuviera la potestad completamente discrecional de establecer el precio de la totalidad de los bienes y servicios de la economía.
- La Comunicación “A” 7030
Tal como se detalla en la introducción, la Comunicación “A” 7030 contiene diversos aspectos que – consideramos – podrían ser cuestionados en el caso concreto. No obstante, existe un elemento que requiere un análisis particular ya que se trata de un claro exceso reglamentario.
Nos referimos al punto 1.b conforme el cual, quien accede al MLC se compromete a liquidar, dentro de los cinco días hábiles de su puesta a disposición, aquellos fondos que reciba en el exterior originados en el cobro de préstamos otorgados a terceros, el cobro de un depósito a plazo o de la venta de cualquier tipo de activo, cuando el activo hubiera sido adquirido, el depósito constituido o el préstamo otorgado con posterioridad al 28 de mayo de 2020.
A priori pareciera implícito en las facultades del BCRA el poder de condicionar todo acceso al MLC. Conforme el Decreto N° 609/2019, que sigue la línea de los Decretos N° 1570/2001 y N° 260/2002 que inauguraron la etapa anterior de controles de cambios, el acceso al MLC sólo podrá realizarse en la medida en que el BCRA lo autorice. Por una parte, entonces, se otorga al BCRA la potestad de limitar e incluso prohibir el acceso al MLC (siempre sujeto a los límites de la razonabilidad y la igualdad).
Pero la facultad del BCRA de limitar el acceso al MLC no puede forzar el ingreso de divisas a quienes no tienen obligación de hacerlo. Cabe recordar que el principio general es la libre disponibilidad de divisas y activos externos. Sólo en los casos específicamente establecidos por una norma de rango legal, se admite la obligación de los exportadores de bienes y servicios de liquidar el contravalor en divisas por el MLC.
Al respecto, el artículo 1 del Decreto N° 609/2019 (prorrogado sine die por el Decreto N° 91/2019) dispone la obligación de liquidar en el MLC el contravalor en divisas de exportaciones argentinas. Asimismo, el artículo 2 autoriza al BCRA, “conforme lo previsto en su Carta Orgánica, [a establecer] los supuestos en los que el acceso al mercado de cambios para la compra de moneda extranjera y metales preciosos amonedados y las transferencias al exterior requerirán autorización previa, con base en pautas objetivas en función de las condiciones vigentes en el mercado cambiario y distinguiendo la situación de las personas humanas de la de las personas jurídicas”. Ni la Carta Orgánica ni el Decreto citado autorizan, entonces, al BCRA a establecer obligaciones de liquidación adicionales.
Asimismo, no existe ninguna norma de rango legal que establezca la obligación de repatriar activos externos de residentes. Por lo tanto, el BCRA no tiene facultades para condicionar el acceso al MLC al cumplimiento posterior de una obligación que legalmente no puede imponer.
Por más que resulte contraintuitivo, no se trata de un caso de “quien puede lo más, puede lo menos”. El BCRA bien puede (en teoría) cerrar el MLC (siempre que ello no afecte garantías constitucionales), pero de ello no se deriva que pueda establecer condiciones sin límite. Las condiciones impuestas deben estar dentro de sus facultades delegadas. De lo contrario, sería viable que el acceso al MLC se condicione a que un particular cambie o no de residencia, de religión, de estado civil, de identidad de género, que renuncie a su nacionalidad, o cualquier ejemplo claramente ajeno a las potestades del BCRA que se nos ocurra.
El otro elemento cuestionable que no puede pasar desapercibido es que si, bien el BCRA tiene facultades para disponer de los activos externos de las entidades financieras y cambiarias, no es el caso respecto de los activos externos de los particulares que, obviamente, no son personas o entidades sujetas a su control. Dicha ausencia de facultades es indiferente de la liquidez o iliquidez de los activos. Más aún, creemos que incluso sería altamente improbable que una ley supere el test de constitucionalidad si dispusiera que los activos externos de los particulares quedan sujetos a la voluntad estatal, ya sea del Congreso, del Poder Ejecutivo o del mismo BCRA. Sería un caso de confiscación directa, sin precedentes en nuestra historia.
- Conclusiones
La particular forma en que está estructurado nuestro sistema de regulación bancaria y cambiaria, nuestra historia inflacionaria, el estado de emergencia permanente, las crisis económicas y bancarias, los escasos incentivos de los particulares para cuestionar judicialmente las normas, cierta inercia de los tribunales para convalidar las decisiones del BCRA bajo una apariencia cuestión técnica no justiciable, han llevado al estado actual de cosas en el que la economía entera y el derecho de propiedad lucen débiles ante las crecientes facultades del BCRA.
Esto contrasta con la doctrina y jurisprudencia existente en otras áreas del derecho, que en las que el debate sobre el límite de las facultades estatales es mayor (derecho tributario o derecho penal, por ejemplo).
Durante décadas las facultades del BCRA se fueron ampliando y el ejercicio de su discrecionalidad fue creciendo. Únicamente cuando fueron enfrentados a la aplicación de la Ley Penal Cambiaria, los particulares y, en general, el fuero Penal Económico, establecieron límites a las numerosas arbitrariedades del derecho cambiario. Sin embargo, estos claros principios que condujeron a miles de absoluciones en sumarios que nunca debieron existir, no se tradujeron en una autolimitación por parte del regulador, ni en un sustento doctrinario para sostener pedidos de inconstitucionalidad o el otorgamiento de medidas cautelares.
En esta nueva etapa, es importante poner en contexto las medidas cambiarias que se van implementando, para no perder de vista el faro rector de las garantías constitucionales que, en un mar enrarecido por la emergencia eterna, son nuestra guía en el devenir de la República.
[1] Ley N°. 21.526, Artículo 4º: “El Banco Central de la República Argentina tendrá a su cargo la aplicación de la presente ley, con todas las facultades que ella y su Carta Orgánica le acuerdan. Dictará las normas reglamentarias que fueren menester para su cumplimiento, a cuyo efecto deberá establecer regulaciones y exigencias diferenciadas que ponderen la clase y naturaleza jurídica de las entidades, la cantidad y ubicación de sus casas, el volumen operativo y las características económicas y sociales de los sectores atendidos, dictando normas específicas para las cajas de crédito. Ejercerá también la fiscalización de las entidades en ella comprendidas”.
[2] Normas LISOL (Liquidez y Solvencia), I. Relación entre los depósitos y otras obligaciones y la responsabilidad patrimonial de las entidades financieras, 5. Posición global neta en moneda extranjera.
[3] Carta Orgánica del BCRA, Artículo 4°: “Son funciones y facultades del banco: a) Regular el funcionamiento del sistema financiero y aplicar la Ley de Entidades Financieras y las normas que, en su consecuencia, se dicten; b) Regular la cantidad de dinero y las tasas de interés y regular y orientar el crédito; (…) f) Ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación que sancione el Honorable Congreso de la Nación;…”.
[4] Normas OPRAC (Operaciones Activas), I. Disposiciones Crediticias, 1. Política de Crédito, Sección 2. Aplicación de la capacidad de préstamo de depósitos en moneda extranjera.
[5]Carta Orgánica del BCRA(según modificación establecida por la Ley No. 25.562), Artículo 4°: “Son funciones y facultades del banco: (…) f) Ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación que sancione el Honorable Congreso de la Nación;(…) En el ejercicio de sus funciones y facultades, el banco no estará sujeto a órdenes, indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo nacional, ni podrá asumir obligaciones de cualquier naturaleza que impliquen condicionarlas, restringirlas o delegarlas sin autorización expresa del Honorable Congreso de la Nación”.
[6] El cambio introducido en la Carta Orgánica se enmarcó en la redistribución de competencias que hizo el Poder Legislativo en 2002 mediante las Leyes N° 25.561 y N° 25.562. Mediante el art. 2 de la Ley N° 25.561 se estableció “El Poder Ejecutivo Nacional queda facultado… a dictar regulaciones cambiarias”.
A partir del dictado de las Leyes N° 25.561 y N° 25.562, el Poder Legislativo otorgó al Poder Ejecutivo la facultad de dictar normas cambiarias, quedando el Banco Central autorizado sólo a emitir las normas reglamentarias en esta materia. En línea con lo anterior, desde 2002 en adelante las normas que establecieron los controles de cambio “sustanciales” se aprobaron por decreto (ej. Decreto 2703/02, Decreto N° 616/05, Decreto N° 1722/2011, Decreto N° 893/2017). Ahora bien, la delegación efectuada mediante Ley N° 25.561 no sigue vigente, ya que la emergencia y las facultades delegadas caducaron el 31/12/2017. Ello explicaría por qué, mientras que el Decreto N° 893/17 (derogación de la obligación de liquidar cobros de exportaciones) fue dictado invocando la delegación de la Ley N° 25.561, el Decreto N° 609/2019 (que reestableció esa obligación) y el Decreto N° 91/2019(que prorrogó la obligación de liquidar los cobros de exportaciones y servicios más allá del 31.12.2019) fueron emitidos como decretos de necesidad y urgencia. Ello es un reconocimiento implícito de que el Poder Ejecutivo Nacional no tiene por sí la competencia primaria en materia cambiaria y que correspondería al Poder Legislativo la regulación sustancial del tema.
[7] Artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.
