La llegada del nuevo milenio y los permanentes avances y cambios en la vida social y en especial en las telecomunicaciones, ha impactado en todos los ámbitos de las relaciones humanas.

Por Dolores Gray (abogados)

El mundo del trabajo no ha quedado al margen de esos cambios. Si a ello se le suma las enormes y sustanciales modificaciones que la emergencia sanitaria ha provocado la abrupta aparición a nivel mundial del COVID-19. Resultó entonces urgente llevar a cabo adaptaciones en el ámbito de las relaciones laborales.

La legislación laboral argentina, regida por la Ley 20.744 (Ley de Contrato de Trabajo) ya cercana a cumplir medio siglo desde su sanción, ameritaba un necesario aggiornamiento, en sintonía con los cambios que hemos mencionado.

La Argentina –salvo en determinados sectores- no es un país donde se encuentre instalada ni desarrollada la cultura del “Teletrabajo” (o “Home-office”). No obstante ello, la explosión de la inesperada pandemia y las restricciones a la libertad de relacionamiento social, obligó a impulsar la necesidad de elaborar una ley que contemple aspectos no previstos en la legislación laboral e incorporarlo como una nueva modalidad, más allá de algunas resoluciones administrativas existentes, tanto del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social como últimamente de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

Así, el 14 de agosto pasado fue sancionada la Ley 27.555 denominada “Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo”.

Además de la negociación colectiva que se lleve a cabo entre los distintos sectores, la ley establece que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, -autoridad de aplicación- deberá dictar normas específicas de higiene y seguridad en el teletrabajo y una reglamentación respectiva. La entrada en vigencia de la misma será a los 90 días de finalizado el período de Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (A.S.P.O.).

El legislador incorporó al Título III de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (De las modalidades del contrato de trabajo) el Capítulo VI denominado “Del Contrato de Teletrabajo”. El artículo 102 bis define como contrato de teletrabajo “aquel por el cual se realizan actos, ejecutan obras o prestan servicios, efectuados total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación”.

Según la nueva normativa, el teletrabajo es entendido como “la prestación de tareas por parte del trabajador, fuera del establecimiento del empleador, en forma regular y mediante la utilización de elementos tecnológicos usualmente provistos por el empleador”.

Los principales aspectos de la mencionada incorporación son los siguientes:

  • Quienes trabajen bajo la modalidad de teletrabajo tendrán los mismos derechos y obligaciones que aquellos que trabajen de forma presencial.
  • La jornada laboral tiene que ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo, en conformidad con los límites legales vigentes.
  • La remuneración de los teletrabajadores no podrá ser inferior a la que se percibe bajo modalidad presencial.
  • Los convenios colectivos de trabajo deberán tener una combinación entre trabajo presencial y teletrabajo.
  • Derecho a la desconexión digital: quien realice el teletrabajo tendrá derecho a no estar conectado a los dispositivos digitales fuera de su jornada laboral y durante sus licencias.
  • El empleador tiene que proporcionar el equipamiento, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas de las y los teletrabajadores. Además, el empleador debe asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja.
  • El trabajador será responsable por el correcto uso y mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo provistas por su empleador.
  • Las personas que trabajen desde su casa y acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de 13 años, personas con discapacidad o personas adultas mayores que requieran asistencia específica tendrán derecho a horarios compatibles con éstas tareas o a interrumpir la jornada laboral.
  • Las plataformas y/o sistemas utilizados por el empleador a los fines del teletrabajo deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral, impidiendo su conexión fuera de la misma.
  • El trabajador tendrá derecho a la compensación por mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar.
  • El empleador deberá garantizar la capacitación del empleado. en nuevas tecnologías, la cual se podrá realizar en forma conjunta con la entidad sindical representativa y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.
  • La representación sindical será ejercida por la asociación sindical de la actividad en la que los trabajadores presten los servicios.
  • La decisión de realizar el trabajo en domicilio, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, deberá ser voluntario y con consentimiento prestado por escrito. Además, esa decisión será reversible en cualquier momento de la relación laboral.
  • Los teletrabajadores gozarán de todos los derechos colectivos y serán considerados, a los fines de la representación sindical, como parte del conjunto de quienes trabajen en forma presencial.
  • La contratación de personal extranjero no residente en el país en esta modalidad requerirá la autorización previa de la autoridad de aplicación. Los convenios colectivos deberán establecer un tope máximo para estas contrataciones.

A su vez, la Resolución 21/2020 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo que fuera publicada el 17 de marzo de 2017, ya había dispuesto la implementación del teletrabajo en el ámbito privado, eximiendo a la parte empleadora del cumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución 1552/12 (obligación de informar la localización de los tele trabajadores, la obligación de proveer a éstos de determinados elementos como silla ergonómica; extintor portátil contra incendio (matafuego de 1 kg. a base de HCFC 123); botiquín de primeros auxilios; almohadilla para ratón (“mouse pad”); y Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo), ello debido a la inmediatez en el avance de la pandemia y la imposibilidad real que implicaba en ese momento hacer entrega de los elementos mencionados estando vigentes las medidas de aislamiento social preventivo y obligatorio dispuestas por el Decreto de Necesidad y Urgencia 26/2020.

El dictado de la mencionada resolución, obliga al empleador a informar a la ART lo siguiente: a) nómina de trabajadores afectados (apellido, nombre y CUIL); b) domicilio donde se desempeñará la tarea y c) frecuencia (días y horas por semana). Por otra parte, establece en el párrafo cuarto de su artículo 1º que cuando los empleadores habiliten a los trabajadores a realizar su prestación laboral desde su domicilio en el marco de la emergencia sanitaria, el domicilio denunciado será considerado como ámbito laboral a todos los efectos de la Ley N° 24.557 sobre Riesgos del Trabajo.

Volviendo a la “Ley de Teletrabajo”, resaltamos uno de los puntos más polémicos de esta nueva ley el referido a la reversibilidad prevista en el art. 8 de la norma, en tanto dispone que quien trabaje en una posición presencial dentro de las instalaciones del empleador, podrá ser trasladado a la modalidad de teletrabajo sólo si presta su consentimiento en forma voluntaria y por escrito. La controversia que se destaca es lo referido al mencionado consentimiento del trabajador, ya que establece que el trabajador podrá revocar su consentimiento y solicitar la vuelta a su anterior lugar de trabajo. Ello en cualquier momento de la relación».  Ante esta revocación del consentimiento, el empleador deberá otorgarle nuevamente tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas, salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber. El incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber previsto en el artículo 78 de la Ley de Contrato de Trabajo. La negativa del empleador dará derecho al trabajador que decidió regresar a su establecimiento abandonando el teletrabajo a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas.

El hecho que el trabajador pueda modificar unilateralmente una de las condiciones de trabajo genera inevitablemente la posibilidad de un eventual conflicto en el caso que el empleador no tuviese “motivos fundados” para satisfacer la voluntad del trabajador. En ese caso la solución quedará al arbitrio de la interpretación judicial. En este punto, resulta toda una incógnita la posición que adoptará para estos supuestos la jurisprudencia de los tribunales de trabajo.

Sin embargo, es importante señalar que la ley no dispone la reversibilidad automática para los casos en que se pacte teletrabajo desde el inicio de la relación laboral, sino que remite en este punto a lo que pueda negociarse colectivamente. Esta remisión ocurre en varios puntos: sólo se han establecido pautas generales y serán las negociaciones colectivas las que definirán los aspectos puntuales entre los distintos sectores.

Las empresas que adopten la modalidad del teletrabajo deberán registrarse ante el MTEySS y deberán informar tanto la nómina de personal afectado como el software o plataforma que utilizarán. Esta nómina deberá actualizarse en forma mensual o con cada nueva alta. Sin embargo, no se fija ningún tipo de pena o apercibimiento para el caso en que una empresa no se registre, no registre el software específico o no mantenga actualizada la nómina, por tanto, podría presumirse que no sería ilegal la utilización del teletrabajo “sin registro”.

Como consecuencia de la modernidad a la que hicimos referencia al comienzo, la implementación de esta modalidad, acelerada por la emergencia sanitaria, no dudamos que ha llegado para quedarse, aún cuando desaparezcan los riesgos de la pandemia.

Para ir concluyendo, nos encontramos ante un modelo de prestación flexible que con sus ventajas y desventajas, surge como un modo de organización tendiente a minimizar e incluso anular las inclemencias climáticas o, en el caso del contexto actual reducir posibles contagios, además de convertirse en una alternativa para favorecer la conciliación entre la vida laboral y familiar, ahorrar tiempo y gastos de traslados y a su vez una posibilidad para las empresas de reducir costos en infraestructura y otros gastos asociados al mantenimiento de las oficinas. No obstante, remarcamos la reserva que hemos destacado anteriormente en relación a la “reversibilidad” y como ello podría convertirse en un problema para el empleador en caso de no admitir cierta flexibilidad y adaptación.

Finalmente, y en lo relativo a las telecomunicaciones, el Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD), del cual Argentina es uno de los 23 países miembros, informó que, en el marco del aislamiento social, preventivo y obligatorio, la empresa de telecomunicaciones del estado ARSAT acordó con los operadores de telefonía e internet nacionales la continuidad de la conectividad en todo el país. De este acuerdo participaron el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) y la Secretaría de Innovación Pública de la Jefatura de Gabinete de la Nación. Las empresas Movistar, Personal, Claro y Silica Networks acordaron con ARSAT cooperar recíprocamente para reforzar la capacidad de las redes de telecomunicaciones ante posibles contingencias en la congestión de tráfico. En este sentido, los operadores conformaron mesas de trabajo conjuntas y mecanismos de coordinación constante, así como un protocolo de restricción de la demanda y uso racional de la red en caso de emergencias.

Crítica al nuevo Régimen Legal del Teletrabajo

Por Esteban Carcavallo

1.- Nuestro país ya cuenta con un marco jurídico que regula el modo de trabajo remoto mediante la utilización de tecnologías de la comunicación e información; lo que también se da en llamar “Teletrabajo”, expresión que titula en parte a la Ley 27.555,  sancionada el pasado 30 de Julio, al aprobar el Senado de la Nación el proyecto que elaboró el Poder Ejecutivo, viéndose luego publicada en el Boletín oficial el 18 de agosto.

Como primera particularidad, hacemos notar el fugaz trámite parlamentario dado a esta iniciativa, que no superó la cantidad de cuarenta y cinco días de tratamiento entre ambas Cámaras, computando las sesiones que se mantuvieron en las respectivas comisiones específicas ligadas a la materia legislada en el proyecto; lo que muestra una inexplicable e injustificada premura – además de verdadera ligereza – al obviar el pormenorizado análisis de aspectos y cuestiones que presenta la implementación de ese modo de trabajo, lo que contrasta con el tratamiento dado al tema en el proceso de normativización seguido en otros países de la región, como Perú, Colombia, Brasil y más recientemente, Chile.

A lo cual agregamos otra singularidad, relativa al inicio de su vigencia, sujeta – aun estando ya publicada – a una condición verdaderamente incierta en las actuales circunstancias, que consiste en la terminación de la situación de aislamiento social preventivo y obligatorio – ASPO –  que viene siendo la viga maestra del orden jurídico de emergencia impuesto desde el dictado del DNU 260/2020 en marzo pasado. Todo ello, en el marco de un injustificadamente extenso período de transición subordinado al mencionado evento, lo que torna aún más inexplicable la rapidez con la que se legisló, desistiendo de ese modo de tomar el tiempo necesario para entender e interpretar acabadamente y en toda su dimensión, al modo de trabajo asistido por las mencionadas tecnologías de la comunicación e información.

2.- El radio de alcance del nuevo régimen es amplio, abarcando tanto al teletrabajo que se lleva a cabo de manera total como parcial, esto último sin salvedades, por lo que comprende a las prestaciones remotas esporádicas, ocasionales y aún a las marginales, brindadas como parte de beneficios de empresa, siendo esta la manera en que comenzamos a conocer a este modo de trabajo en nuestro medio.

Tal como ha sido redactada, la norma exhibe un total y absoluto desconocimiento acerca de las verdaderas implicancias que hasta el momento han tenido las tecnologías de la comunicación en la organización del trabajo, tal como, reiteramos, las hemos conocido aquí a través de políticas y usos de empresa, en ausencia de marco legal; o desde la experiencia normativa comparada.

Es así que en otros países se decidió regular el “teletrabajo” sin alterar el indispensable equilibrio o balance que debe mediar entre  un conjunto de derechos y obligaciones recíprocos para los sujetos de la relación de trabajo.

La Ley 27.555 se caracteriza por la imprecisión terminológica, a través de pautas oscuras que tenderán a complejizar la implementación del teletrabajo, dando lugar a controversias que conducirán a una innecesaria e inconveniente judicialización de la relación entre los sujetos.

Contiene por lo pronto, previsiones sobreabundantes, porque a las distintas materias que contempla con previsiones específicas, también les serían de aplicación las normas de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), en la que la Ley 27.555 inserta la conceptualización del instituto que regula (art 102 bis en el Título III); sería el caso de:

  • el art 70 LCT, aplicable en todo lo que hace a la protección de la dignidad e intimidad del dependiente, respecto de la protección de los bienes e información del empleador, que regulan los arts 15 y 16 de la Ley 27.555;
  • los dispositivos que componen el Título II de la LCT en materia de “Capacitación” que se vieron incorporados a la misma por la Ley 24.576;

Y varios de los nuevos dispositivos se ven en pugna con los que emergen de la Ley de Contrato de Trabajo; así, el modo unilateral en que se implementan tanto la “Voluntariedad” (art 7mo ) como la “Reversibilidad (art 8vo)  constituyendo una prerrogativa reservada solo al dependiente,  difieren del modo de resolver los cambios de modalidades y condiciones esenciales del contrato de trabajo, que desde siempre la primera, por medio de su art 66,  subordinó a un intercambio entre los sujetos, a partir de la propuesta del empleador. Con los consabidos límites que el citado texto legal contempla e impone, basados en la razonabilidad exigible a ambos sujetos, además de la exigencia de evitar perjuicios materiales y morales al dependiente.

Por lo que la potestad reconocida al trabajador para revocar la conformidad de cambio de condición de trabajo presencial a remoto, importa un irrazonable condicionamiento para el ejercicio de las facultades de dirección y de organización del emprendimiento de parte del empleador, que le fueron reconocidas desde los arts 64 y 65 LCT. Lo que además inhibirá a este último de optimizar a futuro, el funcionamiento y dimensión de la organización del trabajo luego de disponer la externalización de varios dependientes, quedando subordinado al posible y eventual arrepentimiento de estos que los lleven a regresar a la situación anterior.

Esto último, además de inviable, resulta incompatible con la dinámica de tal organización en el marco de las actividades y objetivos del emprendimiento, inmerso este en una cambiante actividad económica, comercial, industrial o de servicios, según se trate, que no debe desatenderse sino acompañar como condición para la subsistencia de aquel, y con ello, la del empleo.

Entre las alternativas y supuestos que debieron valorarse al regular los alcances del  derecho a la desconexión digital (art 5to) , mencionamos a las previsiones que contiene el art 89 LCT en materia de auxilios y ayudas extraordinarias que el dependiente debe dispensar al empleador; además de otras, que sería lógico contemplar, en el caso de tareas afectadas a guardias pasivas en sectores o actividades objetivamente consideradas como sensibles, o de mantenimiento; para lo que no se distingue en jerarquías ni se contempla el nivel de responsabilidad.

La mención hacia el principio de igualdad entre los trabajadores presenciales y remotos – con lo que no discrepamos – articulada con otros dispositivos, muestra un perceptible interés y propósito en mantener y asegurar al sindicato la gestión de su representación, lo que no sería objetable si no fuera porque para ello, una vez más, se descuidan las facultades y prerrogativas que detenta el empleador para llevar adelante su emprendimiento.

Es por ejemplo, el caso del art 13, que dispone “anexar” a los teletrabajadores a un “centro de trabajo” “unidad productiva” o “área específica”, sin tener en cuenta que el universo de aquellos puede contemplar – como de hecho ocurre en la realidad no tenida en cuenta por la norma – tanto a quienes estén comprendidos en el convenio colectivo de trabajo, como a los excluidos de su ámbito personal.

Además, ese mismo dispositivo, procede a encuadrar a los teletrabajadores en la entidad sindical de la actividad, inhibiendo una posible o eventual conformación de una representación y convención -horizontal- que aglutine a todos aquellos que se encuentren en esa situación.

Desde el art 16, se consagra una verdadera intromisión del sindicato en lo que hace la protección de los datos utilizados y procesados por el dependiente, para lo que deben resultar, por especialidad, de exclusiva aplicación las previsiones de la Ley de la materia, Nro 25.326, que no asigna ningún rol o intervención a terceros ajenos a la relación de trabajo.

El “registro” al que refiere el art 18 – además de no verse reflejado en la mayoría de las legislaciones en la materia que rigen en otros países – luce innecesario por las solas funciones que se le asignan pero también esconde el propósito de contabilizar la nómina de dependientes afectados a teletrabajo, en beneficio de la gestión de la representación sindical.

Acerca de esto último, señalamos que en lugar de generar y promover disposiciones que en realidad no hacen más que dificultar la implementación y operatividad del teletrabajo, para una mejor gestión de su representación hacia teletrabajadores convencionados externalizados, el sindicato debería idear procesos y modos de comunicación a distancia, como en los hechos se vio obligado a ello el propio empleador, para así poder asignar, en una nueva realidad, tareas y funciones hacia aquellos seguidas del posterior contralor de cumplimiento de las mismas.

Se trata de una mirada ya superada por las tecnologías en uso desde hace años, acerca de lo que es hoy la organización de trabajo, no sujeta a un ámbito físico determinado, a causa debido al uso intensivo y cada vez más generalizado de aquellas; y quizá tampoco subordinada el efectivo cumplimiento de una carga horaria, sino al cumplimiento de objetivos y resultados predeterminados.  La conectividad hoy permite integrarse en red a la organización del empleador desde cualquier punto o lugar trascendiendo las geografías, cuestión esta en la que la norma comentada no parece reparar, y por lo tanto deberá resultar computada por aquellas que la reglamenten; nos referimos concretamente a las ya criticadas  previsiones que refieren al ámbito de ejercicio de la representación sindical, como a las ligadas a “ jornada” (art 4to),  “elementos de Trabajo “ (art 9no), “Higiene y Seguridad” (art 14).

Por lo que tampoco resultan lógicos y fundados los prejuicios que inspiraron al texto del art 17 referido a las “prestaciones transnacionales” que además las sustrae del principio de territorialidad emergente del art 3ro LCT, generando como opción de legislación aplicable, a la que rige en el domicilio del empleador. A lo que se agrega el “tope máximo” para contratación de teletrabajadores extranjeros, que en pugna con los arts 17 y 81 LCT y con la Ley 23.592, cuya implementación desde el ámbito de la negociación colectiva – como materia “delegada” por el art 17 de la Ley 27.555 – no imaginamos sin evitar tamaña discriminación.

Constituye también una irritante discriminación en perjuicio de los trabajadores presenciales, el tratamiento preferencial que emerge en favor del teletrabajador abocado a la atención de menores de trece años de edad (art 6to); siendo este dispositivo una muestra de que el legislador ha estado imbuido y hasta afectado por la extraordinaria situación de emergencia que nos afecta, cuando en realidad el marco jurídico dado debió contemplar tiempos de normalidad quizá, definitivos.

Finalmente, el diseño dado por el legislador tanto a los elementos de trabajo (art 9no) como a la compensación de los mayores gastos (art 10mo) que le irrogue al dependiente la realización de trabajo remoto, debió contener precisiones relativas a la naturaleza de los respectivos rubros, preferiblemente sustrayéndolos de los alcances del art 103 LCT, para evitar la incidencia de costos asociados a la implementación del teletrabajo, en la reparación del despido incausado  entre otras muchas derivaciones, que también darán lugar a controversias con previsible judicialización posterior.

3.- La crítica que contiene la exposición de los lineamientos de la Ley 27.555, exhibe los inconvenientes que presentará la implementación de este modo de trabajo. A nuestro entender, los aspectos resaltados contribuirán a desincentivarlo, mostrando una oportunidad legislativa desperdiciada, y de difícil rectificación ulterior, si se piensa para ello en la eventual reglamentación, atento  las limitantes que advertimos para – cuanto menos –  contribuir a atenuar el efecto negativo que posiblemente causen los dispositivos analizados.

Para lo que tenemos en cuenta la valla que impone el art 99 inciso 2do  de la Constitución Nacional para dar contenido a los “reglamentos” inhibiendo de suprimir o de agregar supuestos con relación a la norma, que conduzcan a un apartamiento del objetivo y de la finalidad tenida en cuenta por el legislador, lo que de efectivizarse dará lugar a previsibles impugnaciones. Aún así, de mediar controversias, la solución de ellas en sede judicial debería procurar armonizar los derechos y prerrogativas que consagra la Ley 27.555 con otros, olvidados o no tenidos en cuenta, como los que surgen de los arts 64, 65, 66 y 70 de la LCT.

En definitiva, lejos estamos de contar con un instrumento apto para continuar mostrando las potencialidades y cualidades inclusivas del teletrabajo; y poder así armonizar los derechos y obligaciones de los sujetos de la relación de trabajo con la modernidad que traen las tecnologías, cuya matriz debería quedar siempre contenida en un marco jurídico suficientemente apto y dinámico.